Microsoft, Google y una nueva era antimonopolio

por Blair Levin

Resumen:

El gobierno federal de los Estados Unidos ha presentado importantes casos antimonopolio contra Microsoft y Google. Es probable que los reguladores no esperen ganar ninguno de los dos casos sin rodeos, pero el gobierno no necesita ganar estos casos para que tengan un impacto. Por un lado, una estrategia de litigio agresiva puede suponer una poderosa disrupción para las empresas que se considere demasiado poderosas. Pero estos casos también envían un mensaje a los reguladores europeos, que han asumido un papel destacado en materia antimonopolio. Para sortear la creciente incertidumbre en torno a dónde y cómo se hace cumplir la ley antimonopolio, las empresas deben entender la compleja política de la competencia entre los esfuerzos para crear un nuevo paradigma para la legislación de competencia y tener planes para enhebrar la aguja y cerrar acuerdos.

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En los últimos meses, el gobierno federal de los Estados Unidos ha presentado dos importantes casos antimonopolio: uno para bloquear la adquisición del desarrollador de juegos Activision y otro contra Google con el objetivo de obligar a la empresa a vender algunos de sus negocios de publicidad. Junto con la Comisión Federal de Comercio esfuerzo fallido para impedir la adquisición por parte de Meta de una empresa de realidad virtual, una demanda federal anterior contra Google en relación con las búsquedas, varios casos en curso a nivel estatal contra la empresa y informes la FTC entablará pronto una acción contra Amazon. Parece que la temporada de caza para las grandes empresas de tecnología está en pleno apogeo.

Pero si el objetivo es reinar en la gran tecnología, la ley antimonopolio, al menos a primera vista, parece un arma problemática. Las autoridades antimonopolio tienen un mal historial de demandas exitosas que van a juicio, en gran parte porque la ley federal no cubre las conductas que los reguladores ahora alegan que son perjudiciales para la competencia, como el control de los datos de los consumidores para crear ventajas competitivas y la autopreferencia de sus propios productos en sus plataformas. Pero perjudica no a la competencia sino a los consumidores, normalmente en forma de aumento de los precios, ha seguido siendo el estándar por probar infracciones antimonopolio en los tribunales durante aproximadamente los últimos 40 años.

Los reguladores lo saben, por supuesto. Pero también reconocen que las estrellas pueden estar alineándose para remodelar la ley drásticamente. Para sortear la creciente incertidumbre, las empresas deben entender la compleja política de la competencia de esfuerzos para crear un nuevo paradigma para la ley de competencia. También tienen que ampliar su visión del riesgo legal y adoptar un plan de acción global, tanto para las transacciones futuras como para las operaciones actuales.

Cómo perder casos podría ser una estrategia ganadora

El gobierno no necesariamente necesita ganar casos para que las demandas tengan un impacto. Para empezar, los grandes casos contra las grandes empresas envían un mensaje diseñado para desalentar la negociación futura. Esto es especialmente cierto en el caso de las empresas de tecnología más exitosas de la actualidad, que llevan mucho tiempo expandiéndose a los mercados emergentes al engullir a empresas emergentes prometedoras que ya están en el campo. Como exasesor de competencia de Biden Tim Wu señaló recientemente, puede marcar una enorme diferencia para una industria que los principales actores sepan que están «bajo una fuerte vigilancia por parte del gobierno».

Incluso si las operaciones se cierran finalmente, los reguladores ven el valor de que todos entiendan que todas las transacciones se analizarán más de cerca. Desde el principio, se animará a las empresas a hacer concesiones voluntarias. En el acuerdo con Activision, por ejemplo, Microsoft ofreció de forma preventiva límites sustanciales a la forma en que trataría los productos de Activision tras la fusión. Los títulos más emblemáticos incluyen Call of Duty, en particular, no se retirará de otras plataformas y se ofrecen en su lugar como exclusivas de Xbox.

En términos más generales, una estrategia de litigio agresiva, si no tiene éxito, puede suponer una poderosa disrupción para las empresas que se considere demasiado poderosas. Los casos pueden tardar años en resolverse. Mientras tanto, la alta dirección puede distraerse dedicando su tiempo a tratar con los abogados en lugar de con el negocio. Esas empresas también pueden dudar de los planes actuales, preocupadas de que las nuevas iniciativas exacerben las demandas existentes o debiliten sus posiciones negociadoras. En el pasado, IBM, AT&T, Intel y Microsoft estuvieron perplejos durante años por los casos antimonopolio que se prolongaron, como lo están Google y Meta hoy en día, y quizás, ahora, Microsoft de nuevo.

Pero aquí están sucediendo más cosas que avisar a las empresas. La administración de Biden cree que tomar grandes cambios, incluso cuando huelen, presiona al Congreso para que apruebe una ley que amplíe los tipos de daños que la ley antimonopolio puede remediar y dé a la FTC y al Departamento de Justicia más autoridad y recursos para gestionar la competencia. Facturas eso serviría precisamente para eso circuló en el último Congreso, pero ninguno llegó a una votación concluyente. Entonces, presidente Biden ha llamado sobre el nuevo Congreso que aprobará una legislación bipartidista, incluidas las reformas antimonopolio, «para hacer que las grandes tecnologías rindan cuentas».

Jugando para un público diferente

También hay otro problema político en juego: Europa se ha convertido en el regulador más importante de la tecnología. Como presidente Biden escribió en un artículo de opinión de enero, EE. UU., a pesar de su sólido liderazgo en la economía de la información, va a la zaga en la regulación de los principales participantes. Por el contrario, la UE ha ampliado enormemente tanto el alcance como la aplicación de sus propias leyes antimonopolio en las últimas dos décadas, en una campaña que se ha llevado a cabo en gran medida contra las empresas de tecnología con sede en EE. UU. Esto incluye una nueva y agresiva legislación, como la Ley de Mercados Digitales y la Ley de Servicios Digitales. También han llevado a cabo revisiones de fusiones más exhaustivas, y recientemente la autoridad antimonopolio del Reino Unido ha obligado a Meta cederá otra empresa relacionada con la realidad virtual adquirido en 2020.

La dirección reguladora de la UE probablemente explique por qué la FTC envió su caso contra el acuerdo con Activision a sus jueces administrativos y no a un tribunal federal. Los comisarios saben que los europeos pronto decidirán por sí mismos si bloquean o no el acuerdo, y acudir primero al tribunal administrativo indica a los reguladores de la UE cómo ven los Estados Unidos el caso, sin comprometerse a litigarlo hasta el final. Si Bruselas o el Reino Unido demandan, hay muchas más probabilidades de que acaben con el acuerdo (o de que obtengan aún más concesiones de las partes) que si Washington actúa solo.

Es probable que el presidente Biden y sus altos funcionarios antimonopolio prefieran regular la economía de la información por sí mismos, pero ante la realidad de la inacción del Congreso, están más que encantados de beneficiarse de la mayor capacidad de acción de los europeos. También están trabajando en estrecha colaboración, aunque a regañadientes, con los gobiernos estatales que, según la legislación estadounidense, comparten la autoridad antimonopolio. En algunos casos, como en el caso relacionado con las búsquedas de Google, los federales están demandando en asociación con los reguladores estatales. En otros casos, incluido un intento fallido reciente para desentrañar la adquisición de Instagram y WhatsApp por parte de Facebook, los estados marchan con su propio ritmo.

Enhebrar la aguja

La Administración Biden prevé claramente mercados con más competidores y menos concentración, en particular pero no exclusivamente en tecnología. Las personas designadas por Biden quieren desmantelar empresas que consideren demasiado grandes y limitar el crecimiento futuro mediante adquisiciones.

También preferirían tomar la iniciativa en la consecución de esos objetivos, lo que simplificaría el proceso. Pero a menos que el Congreso tome medidas y otros países se retiren (ambos improbables), el panorama antimonopolio seguirá siendo fracturado y complejo, caracterizado por señales sutiles, si no contradictorias, que se envían a los legisladores, los participantes en los acuerdos y los reguladores competidores.

Ante esa realidad, he aquí cinco reglas esenciales para quienes buscan cerrar ofertas:

Tenga botas en el suelo en todas partes, se enfrentará a una crítica.

La mayoría de las grandes empresas públicas ya tienen representación legal, directamente o a través de asociaciones comerciales, en Washington. Pero, ¿qué hay de Bruselas? Japón y Corea del Sur también han ampliado su supervisión de las empresas globales y, tras el Brexit, del Reino Unido ha hecho gala de su fuerza. No asuma, como suelen hacer los analistas de Wall Street, que Washington es el único regulador de fusiones y adquisiciones que importa.

No espere a que llegue su oferta para conocer a los reguladores y establecer una relación.

El peor momento para presentarse a los reguladores antimonopolio es después de anunciar una transacción. Microsoft y otras empresas de tecnología han desarrollado relaciones continuas tanto con el personal permanente como con los funcionarios designados de las agencias reguladoras de todo el mundo. Puede que no evite una respuesta negativa de los reguladores, pero al menos sabrá con quién hablar y cómo.

Presente su acuerdo como la solución al problema que temen los funcionarios antimonopolio.

La mentalidad federal actual ve las nuevas transacciones desde la perspectiva de los acuerdos anteriores con empresas de tecnología y que, en retrospectiva, desearían que el gobierno hubiera bloqueado. Si es posible, plantee su oferta como una forma de obtener la escala necesaria para ser los nuevos atacantes que puedan, a través de las fuerzas del mercado, deshacer los pecados de los regímenes reguladores anteriores. Microsoft, por ejemplo, se hace el papel de también dirigido en la industria del juego, intentando convencer a los reguladores de que Activision ayudará a que compita de forma más eficaz contra Sony y Nintendo.

Sepa qué amigos y enemigos cuentan en la antimonopolio.

Si bien la política partidista puede importar, las voces más importantes que intervienen con las autoridades antimonopolio son los proveedores y distribuidores de su mercado. Si temen que esté adquiriendo la capacidad y el incentivo para crear un cuello de botella, pueden ser voces influyentes en contra de su acuerdo. Si no están preocupados, es mucho más fácil revisar una reseña rápidamente. Por otro lado, las quejas de la competencia son casi un aval, ya que los funcionarios antimonopolio las ven como un miedo a la intensificación de la competencia que desean los funcionarios.

Prepárese para llegar a un acuerdo.

¿Puede cerrar su trato rápidamente y aun así cumplir los objetivos estratégicos ofreciendo concesiones? Reconociendo las prioridades de las diferentes autoridades antimonopolio, presente ofertas preventivas que puedan dividir a las diferentes autoridades encargadas de hacer cumplir la ley y poner a la opinión pública a su favor. Las concesiones voluntarias también pueden socavar los argumentos legales del gobierno. Los tribunales sí tienen en cuenta el probable impacto de las condiciones estipuladas para determinar el probable impacto de una oferta en los consumidores.

El hecho de que el gobierno se centre en las grandes empresas de tecnología, como Microsoft, Google y Meta, ofrece una educación gratuita a todos los líderes empresariales sobre el estado actual de la antimonopolio mundial y la creciente tensión entre los reguladores. Si bien el momento y la trayectoria de la reforma, tanto en los EE. UU. como en otros lugares, pueden no estar claros, los esfuerzos por hacer cumplir la ley vigente y ampliarla siempre que sea posible se han convertido en el orden mundial del día. Ignórelo por su cuenta y riesgo.