Echa un vistazo al supercompetitivo mercado actual de smartphones y verás algo parecido a las guerras religiosas de la Edad Media. Esta no es una pintoresca recreación de fin de semana de verano. Las armas que se blanden son patentes endiabladamente construidas; las reglas de combate son los procedimientos arcanos de los tribunales federales. Y el caos que se está generando —con precios más altos, dispositivos prohibidos e innovación sofocada— está echando a perder el panorama de la industria.
La batalla central enfrenta a Apple contra todos y todo lo relacionado con Android, el sistema operativo de código abierto de Google.
El lanzamiento de Android, para el difunto fundador y CEO de Apple, Steve Jobs, fue la herejía definitiva. «Pasaré mi último aliento de muerte si es necesario», dice Jobs en una serie de jeremías, «y gastaré cada centavo de los 40.000 millones de dólares de Apple en el banco, para enderribar este mal. Voy a destruir Android, porque es un producto robado. Estoy dispuesto a hacer una guerra termonuclear en esto».
Y así lo ha hecho Apple. Entre 2006 y 2012, la empresa participó, a veces como demandante y otras como demandada, en cerca de 150 demandas de patentes en todo el mundo sobre varias funciones de su iPhone, como hardware, software y diseño de productos.
Al igual que las guerras religiosas de antaño, una compleja red de alianzas, acuerdos paralelos y pactos de defensa mutua han conspirado para atraer a toda la industria a la guerra abierta. Sony está demandando a LG. Nokia está demandando a HTC. Motorola (propiedad de Google desde 2011) está demandando y siendo demandado por todos.
Si bien muchos casos han terminado con acuerdos y acuerdos elaborados de licencias cruzadas, los jurados en otros casos han otorgado miles de millones de dólares en daños y perjuicios. Se ha prohibido la importación de algunos dispositivos. Y los costos, aunque solo sean los cientos de millones que se gastan en el litigio mismo, seguramente se están transfiriendo a los consumidores.
Las patentes involucradas cubren todo, desde los elementos de diseño más básicos (un rectángulo con esquinas redondeadas) hasta los elementos estándar de la interfaz del smartphone (deslizar para desbloquear). En litigio en curso entre Apple y Samsung, una de las muchas guerras de proxy sobre Android, Apple está afirmando ambas, así como patentes que incluyen corrección automática de palabras y la función de «enlace rápido» que permite al usuario hacer clic en un número de teléfono directamente a la aplicación de marcación.
En el episodio más reciente de esta campaña en particular, Apple no solo afirmó que Samsung había infringido estos inventos en Galaxy y otros productos, sino que argumentó increíblemente que estas características representaban 30-40 USD del valor de cada dispositivo. La empresa exigió más de 2.000 millones de dólares en daños y perjuicios. (Un jurado otorgó el mes pasado algo más de 100 millones de dólares; un veredicto que será apelado por ambas partes).
En esencia, estas y otras docenas de demandas por patentes pendientes plantean una cuestión fundamental de particular relevancia en industrias que evolucionan rápidamente: cuándo se debe dejar que los nuevos productos tengan éxito o fracasen por sus propios méritos —a juicio por batalla en el mercado, si se quiere— y cuándo deberían ser si se les da una poderosa ventaja jurídica para compensar el coste y el riesgo que soportan sus inventores? En otras palabras, ¿qué tipo de invenciones merecen la protección singular del derecho de patentes, que otorga al demandante el control monopolista de una invención durante 20 años?
En Estados Unidos, la respuesta comienza con el texto de la Ley de Patentes, que solo amplía las protecciones legales a las invenciones que son, entre otros límites, «nuevas y útiles», desconocidas previamente para el público y que no son «obvias» a la luz de las invenciones existentes.
Puede sonar como una prueba sencilla. Pero, por supuesto, cada palabra de la Ley está sujeta a interpretación y construcción: primero por la Oficina de Patentes y Marcas (PTO) y, posteriormente, si se reclama una infracción, por los tribunales.
Aquí es donde el problema se ha agudizado especialmente en las invenciones de tecnología de la información, como los teléfonos inteligentes y las tabletas. Con una experiencia mínima en informática, software y métodos de negocio, los examinadores de patentes que se ven sometidos a una presión cada vez mayor para procesar una enorme acumulación de solicitudes han desarrollado una forma novedosa y desafortunada de externalización. Ellos aprobar casi todas las aplicaciones y dejar que los tribunales determinen qué invenciones cumplen realmente los requisitos.
Si bien esto ha ayudado a aliviar la carga en la PTO, ha puesto una presión desmesurada en las canchas. Y a diferencia de la externalización económicamente eficiente, la carga de trabajo de la PTO se encuentra ahora alojada en instituciones que son mucho menos competentes para gestionarlas. En general, el coste del sistema de patentes no ha cambiado simplemente, sino que se ha multiplicado. Algunos estudios académicos sugieren que los costos del sistema de patentes superan ahora sus beneficios al ritmo de hasta un billón de dólares durante los últimos 25 años, y la brecha está creciendo.
Peor aún, la grotesca ineficiencia del sistema actual ha abierto la puerta a todo el conjunto de prácticas abusivas y contraproducentes en pantalla sangrienta en las cruzadas de los teléfonos inteligentes. Si las patentes en cuestión hubieran sido examinadas a fondo en primer lugar, muchas sin duda habrían sido rechazadas. Eso nos habría ahorrado la hipérbole y la hipocresía que caracterizan cada carta de demanda, presentación judicial y escrito de apelación tanto del demandante como del demandado.
Un rayo de esperanza, al menos de una tregua, fue eliminado recientemente por el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal, con sede en Washington, que tiene jurisdicción exclusiva sobre las apelaciones de patentes. El mes pasado, el tribunal revocó un fallo eminentemente sensato de 2012 del juez federal de apelaciones Richard A. Posner, quien se sentó como juez de primera instancia en una rama de la batalla interna, esta que enfrentó a Apple contra Motorola. (Revelación completa: Hace veinte años, pasé un año como asistente legal de Posner, un trabajo que francamente desearía seguir teniendo).
Al revisar las afirmaciones y contrademandas entre los gigantes tecnológicos en disputa, Posner declaró al estilo salomónico que ninguna de las partes se había ganado su día en la corte. Desestimando algunas afirmaciones de ambas compañías por considerarlas «tontas» y «ridículas», Posner concluyó en un blog publicado poco después que el sistema de patentes estadounidense se había vuelto «disfuncional».
Pero el circuito federal desechó la decisión de Posner hace unas semanas, en la que sostiene que su interpretación de sentido común tanto de la ley como de las solicitudes de patente (muchas de las cuales aún no han sido probadas de manera sustantiva) no había seguido los precedentes en gran medida incomprensibles del tribunal superior. Así que ahora las partes se verán obligadas a volver a engrasar la maquinaria de la guerra legal, gastando más millones en un caso que nunca debería haberse presentado.
Si no a través de la mano firme de jueces inteligentes, ¿de qué otra manera se resolverá la cruzada de patentes antes de que uno de los mercados más innovadores y de rápido crecimiento de la historia moderna sucumba a la destrucción mutuamente asegurada?
Hay pocas posibilidades de que el Congreso o la Corte Suprema de los Estados Unidos brinden algún alivio. UNA modesta ley de reforma de patentes, cuyo objetivo principal es frenar los litigios de los titulares de patentes que en realidad no hacen nada (los llamados «trolls de patentes»), ha visto algún movimiento en Capitol Hill este año y puede superar el estancamiento partidista.
El Tribunal Supremo también ha tomado medidas para frenar la visión expansiva de la patentabilidad del Circuito Federal, invirtiendo repetidamente el tribunal, aunque rara vez proporciona orientación explícita sobre un marco interpretativo que se adapte más a la ley y al sentido común. Este término, el Tribunal conocerá un récord de seis casos de patentes, que podría restringir el crecimiento explosivo de los derechos de patente de software recientemente reconocidos, el arma preferida en las guerras de patentes actuales.
Necesitamos más. Las guerras religiosas de la Edad Media duraron más de cien años y envolvió a Europa. En el reloj de la innovación tecnológica, incluso una década de cruzadas de patentes de teléfonos inteligentes podría resultar devastadora. Para poner fin definitivamente a la conflagración, es posible que necesitemos algo así como una intervención divina.
