Amenaza emergente: reclamaciones de derechos humanos

A los abogados generales se les paga para que se preocupen por posibles amenazas de litigios, aunque sean remotos. Aunque este memorándum pueda parecer alarmista, la realidad es que las reclamaciones de derechos humanos deberían ser una preocupación apremiante para todas las empresas globales.

Los tribunales estadounidenses activistas aceptan cada vez más demandas contra empresas multinacionales por sus prácticas comerciales en los países en desarrollo. Los tribunales están cada vez más dispuestos a aplicar las normas internacionales de derechos humanos a la conducta corporativa. El gancho legal actual es el Estatuto de responsabilidad extracontractual (ATS), promulgado en 1789, que otorga jurisdicción original a los tribunales federales de los Estados Unidos para cualquier acción civil incoada por un extranjero por un agravio cometido en violación del derecho internacional.

Durante sus primeros 200 años, el ATS generó poco interés y pocos casos. Eso cambió en 1980. En un fallo histórico, el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito de Nueva York permitió que la familia de un joven paraguayo, que había sido secuestrado, torturado y asesinado, demandara al presunto torturador (un oficial de policía paraguayo que había emigrado a los Estados Unidos) en un tribunal estadounidense.

Los jueces dictaminaron que se cumplían tres requisitos básicos para llevar el caso. En primer lugar, los demandantes eran extranjeros; en segundo lugar, alegaban un agravio; y tercero, el daño se debió a una violación del derecho internacional. Tras ese fallo, los abogados presentaron docenas de casos contra ex funcionarios del gobierno por violar los derechos humanos y contra sus superiores por autorizar tales abusos. Las puertas de los tribunales estadounidenses se abrieron de par en par a las víctimas extranjeras de tortura, arresto y detención arbitrarios, violación, ejecución y otras violaciones de los derechos humanos.

La corporación Rubicón fue cruzada en septiembre pasado, cuando el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito de California se negó a desestimar un caso de ATS contra la gigante petrolera Uvocal. El tribunal dictaminó que los aldeanos de Myanmar podían demandar a Uvocal por violar sus derechos humanos. Los demandantes alegaron que la empresa debería ser responsable de la tortura, la violación, el trabajo esclavo y las ejecuciones cometidas por el ejército de Myanmar en relación con la construcción de un oleoducto. La mayoría estuvo de acuerdo. Llegaron a la conclusión de que Unocal podría ser considerado responsable por «ayudar e instigar» a los militares en sus violaciones, ofreciendo «ayuda práctica, aliento o apoyo moral que tenga un efecto sustancial en la perpetración» del abuso. La apelación de Ulocal acaba de ser escuchada banc por el Noveno Circuito.

En una nota a pie de página potencialmente devastadora para las empresas globales, el tribunal reconoció que otras teorías sobre la responsabilidad de terceros más allá de la ayuda y la insinuación, como la negligencia, podrían utilizarse para vincular las violaciones de un actor estatal con una corporación privada. Esta interpretación aumentaría drásticamente la exposición de una empresa a la responsabilidad de ATS al poner en tela de juicio todo tipo de relaciones que mantiene con funcionarios y agencias gubernamentales y empresas estatales.

Hasta la fecha, ningún caso de ATS contra una corporación privada ha ido a juicio, y mucho menos ha dado lugar a una adjudicación financiera a los demandantes. Sin embargo, creo que se sentará un precedente perjudicial en los próximos años, ya sea mediante un acuerdo o por sentencias judiciales adicionales. El caso exitoso sin duda mostrará a una empresa sancionando o haciendo la vista gorda ante abusos profundos de los derechos humanos.

Sin duda, ATS es solo el principio. Como resultado de la globalización económica y la facilidad de la comunicación global, los tribunales están tomando cada vez más casos que antes podrían haber sido rechazados por ser demasiado alejados para los intereses de los tribunales estadounidenses y del sistema judicial estadounidense. Los casos que impugnan la conducta corporativa se han presentado basándose en teorías de negligencia, responsabilidad por productos y conspiración. En varios casos actuales, los trabajadores bananeros centroamericanos están demandando a Dole, Chiquita y a los fabricantes estadounidenses de un pesticida, alegando que los acusados incumplieron su deber de advertir a los usuarios de los riesgos del pesticida. En otro caso, un tribunal aceptó conocer las demandas contra un fabricante de gas lacrimógeno, alegando que la empresa debería haber sabido que las fuerzas militares israelíes que operan en Gaza y Cisjordania no usarían su producto correctamente.

La defensa

Cualquier defensa significativa de las reclamaciones de ATS requerirá que una empresa demuestre que ha hecho un esfuerzo de buena fe para examinar detenidamente las prácticas locales y garantizar que cumplen con los estándares internacionales de derechos humanos. Las empresas ya han desarrollado estándares de calidad de productos que imponen a los socios de la cadena de suministro; ahora deben desarrollar estándares de calidad de procesos basados en los derechos humanos e implementarlos en sus operaciones globales.

Entonces, ¿cuál es el primer paso? Debe comprender sus relaciones con los gobiernos de los mercados emergentes. Esto es especialmente cierto en el caso de los países que no tienen un historial sólido de respeto por las normas internacionales de derechos humanos. ¿Hasta qué punto sus críticos pueden afirmar que se beneficia de alguna manera de los abusos contra los derechos humanos del gobierno? En función de las respuestas que reciba, debe crear cortafuegos que separen más claramente a su empresa de la acción estatal, influir en los actores estatales para que cambien sus prácticas o reexaminar sus relaciones.

Del mismo modo, debe analizar sus relaciones con sus socios comerciales. Afirmar ignorancia de sus prácticas comerciales y de sus relaciones con los gobiernos no será creíble. ¿Hasta qué punto sus críticos pueden afirmar que se beneficia de alguna manera de los abusos contra los derechos humanos cometidos por sus socios comerciales (con el apoyo tácito o explícito de sus gobiernos)? Nuevamente, estas respuestas guiarán lo que esperas de tus socios y cómo deben demostrar que cumplen con tus estándares.

Estos pasos iniciales son reactivos. Solo ayudan a las empresas a ponerse al día con el estado de la jurisprudencia tal como existe hoy en los Estados Unidos. Los ejecutivos deben anticiparse a nuevas áreas de responsabilidad y proteger a sus empresas de ellas mediante la revisión de sus prácticas comerciales. Necesitan desarrollar una lista prioritaria de cuestiones emergentes de derechos humanos o responsabilidad extracontractuales que puedan enfrentar sus empresas en el futuro. Ciertamente, las afirmaciones basadas en diferencias significativas en las prácticas ambientales de los mercados emergentes (o las aceptadas en los socios comerciales) son un candidato obvio; las afirmaciones basadas en las prácticas laborales de los proveedores (incluso cuando no se alegan acciones estatales) pueden ser otra.

En el entorno posterior a Enron, el consejo de administración de todas las empresas globales debe supervisar su evaluación y gestión de estos riesgos. Dada la magnitud de las posibles reclamaciones, la responsabilidad puede extenderse incluso a los directores individuales si no se considera que ejercen una supervisión adecuada.