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Acuerdos de vida para un mundo arriesgado

Los contratos están destinados a consagrar los acuerdos en algo como la piedra. Pero los contratos que cubren las inversiones de infraestructura a largo plazo en los mercados emergentes se escriben en algo más cercano a la arena. A medida que más empresas invierten en estos mercados, las carreteras, los puentes, los servicios públicos y los sistemas de telecomunicaciones, los contratos deben ser lo suficientemente flexibles como para explicar los cambios que crean la inestabilidad política y económica. En […]

Los contratos están destinados a consagrar acuerdos en algo así como piedra. Pero los contratos que cubren inversiones en infraestructura a largo plazo en mercados emergentes están escritos en algo más cercano a la arena. A medida que más empresas invierten en estos mercados —construyendo carreteras, puentes, servicios públicos y sistemas de telecomunicación— los contratos deben ser lo suficientemente flexibles como para dar cuenta de los cambios que genera la inestabilidad política y económica.

En caso tras caso, los inversores han visto cambiar los acuerdos negociados con gobiernos extranjeros, repentinamente y rara vez en beneficio suyo. Un estudio del Banco Mundial sobre más de 1.000 inversiones a largo plazo en infraestructura latinoamericana concluyó que el 30% de los contratos subyacentes fueron finalmente renegociados. En el decenio de 1990, dos tercios de los acuerdos que apoyaban 33 inversiones en proyectos independientes de energía en países en desarrollo fueron revisados de manera similar, según un estudio de Stanford.

Una explicación de los cambios es lo que el economista de Harvard Raymond Vernon llamó la «ganga obsoleta»: Durante el largo ciclo de vida de un proyecto de infraestructura, negociando cambios de poder del inversor privado al cliente del gobierno. Inicialmente, el cliente ofrece términos atractivos porque necesita inversión privada, tecnología o experiencia en gestión; cuando el cliente tiene lo que desea, cambia unilateralmente los términos. Con frecuencia, las tomas del gobierno se desencadenan por acontecimientos impredecibles como crisis económicas, golpes de Estado, asesinatos o guerras. Estos cambios tan grandes y desestabilizadores ponen de manifiesto cuestiones que no están cubiertas en el acuerdo inicial y alteran las actitudes de ambas partes sobre riesgos y recompensas adecuados. En otros casos, la insistencia del gobierno en los cambios de contrato no es producto de una crisis externa, sino de circunstancias políticas cambiantes, de la oposición pública a un proyecto o de la oposición dentro de la propia burocracia.

Recientemente, un grupo de abogados senior y ejecutivos de negocios se reunieron para la Mesa Redonda de Consejeros Generales en la Universidad de Stanford, bajo la égida del Collaboratory for Research on Global Projects, para analizar los problemas legales planteados por el valor de una década de proyectos fallidos y angustiados en mercados emergentes. Uno de los resultados de esa reunión fue la idea prometedora, aunque todavía no ampliamente aceptada, de que los contratos pueden rediseñarse como marcos «vivos y respiratorios» para la negociación en curso, pero aún así fijar condiciones suficientemente sólidas para que las partes puedan obtener la financiación necesaria y operar con niveles aceptables de certeza. Como señaló un consejero general, «Los empresarios quieren saber: Si esto se vuelve loco, ¿cuál es mi red de seguridad? ¿Qué garantías tengo? ¿Qué es lo peor que puede ser?»

Para hacer frente a las necesidades conflictivas de flexibilidad y previsibilidad, el grupo propuso dos alternativas para mejorar los resultados de los proyectos. La primera consiste en la creación de un «modelo de gobernanza» para alinear mejor los intereses económicos de las partes públicas y privadas a través de la copropiedad y la cogobernanza de la empresa del proyecto, como es hoy popular en las denominadas asociaciones público-privadas. Con un destino económico compartido, puede haber más incentivos para que las partes resuelvan los tipos de controversias que históricamente han contribuido al fracaso del proyecto.

La segunda alternativa consiste en la utilización de varios tipos de instrumentos contractuales. Las «cláusulas de amortiguamiento» están concebidas para facilitar la renegociación amistosa y de bajo costo. Las «cláusulas de red de seguridad» satisfacen la necesidad de seguridad y ofrecen protecciones en caso de que las renegociaciones fallen. Las versiones de ambos aparecen en muchos contratos comerciales tradicionales, aunque no se han clasificado previamente en estas categorías, y podrían combinarse en contratos amenazados por la inestabilidad política.

Las cláusulas de amortiguadores adoptan diversas formas en el mundo empresarial. En los contratos de construcción, las cláusulas de cambio permiten al cliente realizar ajustes unilaterales en el contrato durante un proyecto y permitir que el contratista recupere los costos asociados con dichos cambios. El cliente se beneficia porque la construcción continúa incluso cuando surgen disputas. En la industria farmacéutica, los «acuerdos de desarrollo y licencia» permiten a los pequeños laboratorios de investigación trabajar con las compañías mundiales de desarrollo de medicamentos en términos que pueden cambiar si, por ejemplo, un producto prometedor falla los ensayos clínicos o una tecnología aparentemente trivial resulta ser extremadamente valiosa. En el comercio internacional, los negociadores de diferentes naciones pueden organizar la división periódica de las recompensas financieras que no se anticipaban en el tratado original.

Las cláusulas de red de seguridad, también comunes en muchas industrias, generalmente establecen que las renegociaciones vacilantes pasarán a litigios o arbitrajes. La adopción de tales cláusulas para el arbitraje internacional de grandes proyectos requiere disposiciones muy detalladas para variables como la ley aplicable, la agencia supervisora, el idioma, la ubicación y los tipos de daños y perjuicios. Las empresas pueden utilizar los mecanismos jurídicos existentes para ejecutar sentencias contra un gobierno contratante fuera de su país de origen en los casos en que los tribunales locales hayan frustrado los intentos de cobrar laudos arbitrales. Las empresas también pueden afirmar que la obtención de un seguro de riesgo político u otros tipos de seguro es una condición para la celebración de un contrato.

Cuando las circunstancias o actitudes cambiantes desestabilizan los acuerdos a largo plazo, las empresas tienen dos opciones: renegociación o solución formal de controversias. Los contratos que combinan cláusulas de amortiguadores y de red de seguridad pueden garantizar un mejor resultado en ambos casos. Para las empresas que buscan la perspectiva de alto riesgo y alta recompensa de asumir grandes proyectos en el extranjero, estos tipos de contratos proporcionan el punto de partida para una asociación basada en la confianza, y un punto final debería fallar en última instancia.

A version of this article appeared in the
April 2006 issue of
Harvard Business Review.


Ryan J. Orr
Via HBR.org


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